על האופן בו דיני זכויות האדם הבין-לאומיים משפיעים ומעצבים דיני משפחה פנים מדינתיים
בספרות המשפטית בתחום דיני המשפחה מקובל להבחין בין דיני משפחה מקומיים, השוואתיים, ובין-לאומיים. באלה האחרונים הכוונה היא על-פי רוב למשפט חוצה גבולות המתייחס לסוגיות בין-מדינתיות ועוסק במשפחות רב-לאומיות. לשיטתי, במקביל לאלה התפתח ענף נוסף של דיני משפחה, שיש לתת עליו את הדעת. זהו ענף אותו כיניתי International Human Rights Family Law, או בעברית – דיני משפחה מכוח דיני זכויות האדם הבין-לאומיים - אשר כשמו כן הוא: דיני משפחה הנטועים בזכויות אדם בין-לאומיות ונגזרים ממערך דינים זה. להבדיל מהענף המוכר של דיני משפחה בין-לאומיים, תחולתו של ענף זה אינה מוגבלת למצבים רב-מדינתיים או חוצי גבולות. הוא מתפרש על סיטואציות משפחתיות באשר הן, מקומיות או בין-מדינתיות, וזיקתו הבין-לאומית מתייחסת למקורו הנורמטיבי היונק מדיני זכויות אדם בין-לאומיים בכך הוא מציע חיבור חדש בין דיני המשפחה לבין דיני זכויות אדם בין-לאומיים.
בדיקה של ספרי היסוד בשני תחומים אלה מחזקת את האבחנה שמדובר בחיבור לא שגרתי: מושגים של זכויות אדם בין-לאומיות או אמנות זכויות אדם מופיעים, אם בכלל, במפתחות של ספרים מעטים בדיני משפחה, וגם זאת רק בשנים האחרונות; מנגד, תחום דיני המשפחה נפקד לחלוטין מתוכן העניינים או מן המפתחות של ספרי היסוד בדיני זכויות אדם בין-לאומיים.
הטענה שלי היא שלאורך השנים, דיני זכויות האדם הבין-לאומיים פיתחו גוף של דיני משפחה שבאופן מסורתי נחשבו כחלק ממשפט פנים-מדינתי (במובן של היותם נשלטים ומוסדרים על-ידי כל מדינה בפני עצמה), ואילו כעת יש לראותם כחלק מדיני זכויות האדם הבין-לאומיים. כוונתי כאן, בין היתר, לנושאים כגון אלימות במשפחה, היבטים של משמורת ואחריות הורית, ירושה, וחלוקת רכוש בעת פירוק זוגיות. ניתן לומר כי נושאים אלה עברו תהליך של אבולוציה מהיותם חלק ממשפט מקומי-פרטי (עם נגיעות של משפט חוקתי), לנושאים המושפעים מנורמות של זכויות אדם. כך מוסד המשפחה, לב ליבה של הספירה הפרטית, הופך בהדרגה להיות כפוף לגוף דינים המזוהה יותר מכל עם הספירה הציבורית.
אין המדובר בשינוי סמנטי בלבד. המשמעות היא שמעתה יש להבין את תחום דיני המשפחה כנשלט גם על-ידי דיני זכויות האדם הבין-לאומיים, בין אם מדובר ב״משפט קשה״ (hard law) המעוגן באמנות בין-לאומיות, בין אם מדובר ב״משפט רך״ (soft law) הנלמד מיוריספרודנציה של גופי אמנה או מנגנונים אחרים. מקובל לחשוב שאמנות זכויות אדם מייצרות חובה של המדינה כלפי הפרט: הן פועלות במישור האנכי בין המדינה לבין הפרטים המצויים בה, ומטילות על המדינה חובה להבטיח את הזכויות המנויות בהן. אלא שהאמנות עשויות להשליך גם על המישור האופקי, של היחסים בין הפרטים לבין עצמם. הצטרפות לאמנה מטילה על המדינה חובה להבטיח שאותן התחייבויות בין-לאומיות שנטלה על עצמה בעת ההצטרפות יקבלו ביטוי במשפט הפנימי. בכך למעשה פועלת האמנה להטלת חובה על הפרט עצמו, גם אם לא באופן ישיר. כך למשל, על מדינה שחברה באמנה מ-1979 לביעור אפליה נגד נשים לצורותיה מ-1979 (CEDAW) להבטיח שדיני המשפחה שבה, הפועלים במישור האופקי במובן הסדרת יחסים בין פרטים, תואמים את הסטנדרטים הקבועים באותה אמנה, בשאלות כגון יחסי ממון בין בני-זוג, ירושה, אלימות במשפחה, ומשמורת ילדים. משמעות הדבר היא שמבחינה מעשית, על המחוקק ועל קובעי מדיניות אחרים מוטלת האחריות לנטר את מערך הדינים הקיים, ולהבטיח שכל יזמת חקיקה או מדיניות חדשה תעלה בקנה אחד עם הסטנדרטים הבין-לאומיים. לצד זאת, גם על בתי המשפט להתחשב בסטנדרטים האלה ולעשות שימוש בפרשנות או בדרך אחרת שיכולה להבטיח את מירב ההתאמה אליהם. אם מדינה אשררה גם את הפרוטוקול האופציונלי לאמנה, ניתן להגיש נגד תלונה בפני הוועדה המפקחת על יישום האמנה, במקרה בו המדינה לכאורה לא עמדה באותם הסטנדרטים ובכך הפרה את הזכויות של נשים אינדיבידואליות בה.
צמיחתם של דיני משפחה מכוח דיני זכויות האדם הבין-לאומיים הוא, כאמור, תהליך הדרגתי שהתחזק משמעותית בשני העשורים האחרונים, עם התפתחות עבודתם ופועלם של גופי אמנה שונים, ועם עלייה בכוחן ובפעילותן של ערכאות שיפוט בין-לאומיות. כבר בהכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם משנת 1948 הוכרה הזכות לנישואין ולחיי משפחה ללא אפליה מטעמים של גזע, לאום או דת, תוך הדגשת הרצון החופשי והמלא בכניסה לנישואין. גם האמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות משנת 1966 חזרה על כך, בתוספת הבטחת שוויון בין בני-זוג ביחס לזכויות ואחריויות בכניסה לנישואין, במהלכם, ובסיומם. זהו הדור הראשון של דיני המשפחה מכוח דיני זכויות אדם בין-לאומיים. בדור השני ניתן לכלול את אמנת CEDAW אשר כבר הרחיבה את היריעה, ובסעיף שכותרתו ״נישואין וחיי משפחה״ פירטה שורה של עניינים אשר ביחס אליהם על המדינה להבטיח שוויון מלא בין בני-זוג: בחירת בן.ת-זוג; התנהלות במהלך הנישואין כולל קבלת החלטות הנוגעות לשם-משפחה, מגורים, עבודה, הולדת ילדים; יחסי הורים וילדים; בעלות וניהול רכוש במהלך הנישואין; וחלוקת רכוש בתום הנישואין עקב גירושין או פטירה. למרות הפירוט הנושאי, מדובר עדיין בסדרה של עקרונות מנחים בלבד, ללא הרחבה ותיאור של הכללים המתחייבים מהם באופן מעשי.
ניתוח מעמיק של התפתחויות העשורים האחרונים בתחום זה מגלה כמה וכמה הבדלים משמעותיים בין הדור העכשווי של פיתוח הזכויות לבין שני הדורות הקודמים:
- היקף הנושאים שטופלו בעבר ורמת הפירוט בהם, אפילו באותו סעיף ב-CEDAW, נטו להיות מצומצמים. לעומת זאת, הנושאים בהם עוסקות ההתפתחויות המאוחרות מגוונים, רחבים ומפורטים בהרבה, כפי שניתן לראות מבחינה של מסמכים רלוונטיים, כגון הערות כלליות של גופי אמנה בנושאים אלה מן השנים האחרונות.
- השאלות המהותיות אליהן התייחסו הדור הראשון והשני, כגון נישואי ילדות ו(אי) רישום של נישואין, נטו להיות מזוהות כבעיות של חברות בדרום הגלובאלי. לעומתן, ההתפתחויות המאוחרות יותר עוסקות בנושאים אוניברסליים כגון אלימות במשפחה, ואף כאלה שמזוהים יותר עם הצפון הגלובאלי, כגון ההשלכות הכלכליות של פירוק חיי משפחה.
- הדורות הראשון והשני של דיני משפחה מכוח דיני זכויות אדם בין-לאומיים היו בעיקרם פרי הסכמות בין מדינות שהובעו באמנות בין-לאומיות ותאמו את הדרך המסורתית של גיבוש נורמות במשפט הבינלאומי. ההתפתחויות המאוחרות יותר מתבססות על אותן נורמות אך מרחיבות אותן באופן שמביא ליצירה חדשה. יצירה זו מתרחשת הן ברמה האזורית והן ברמה הגלובאלית. היא לא מתרחשת בדרך של משא ומתן מסורתי בין מדינות, אלא באמצעות מנגנונים שונים המוסמכים לנטר, לפקח ולפרש את אותן האמנות. מנגנונים אלה כוללים גופי אמנה, כגון ועדות המומחים.ות השונות המפקחות על שורת אמנות זכויות האדם, וכן ערכאות שיפוט בין-לאומיות, כגון בית-הדין האירופי לזכויות אדם.
דוגמה טובה לתהליך המתואר כאן הוא גיבושה של נורמה בינלאומית חדשה באשר להשלכות הכלכליות של יחסי משפחה ופירוקם. כאמור, באמנת CEDAW עברו לראשונה דיני זכויות אדם בין-לאומיים את מפתן הבית והתייחסו לכלל היחסים המשפחתיים, אשר עד אותה עת נתפשו כנתונים להסדרה פנים-מדינתית, אם בכלל. במסגרת זו, התייחסה האמנה גם לענייני רכוש וממון. סעיף 16 לאמנה קבע, בין היתר, כי ״המדינות החברות ינקטו בכל האמצעים ההולמים לביעור אפליה נגד נשים בכל העניינים המתייחסים לנישואין וליחסי משפחה, ובפרט יבטיחו, על בסיס של שוויון בין גברים ונשים [...] את אותן זכויות לשני בני-הזוג בהתייחס לבעלות, רכישה, ניהול, טיפול, הנאה והעברה של רכוש, בלא תמורה או בעבור תשלום״. יש לשים לב שאפילו כאן אין התייחסות לנושא הירושה, עקב התנגדותן של מדינות מוסלמיות בעת גיבוש נוסח האמנה. אך גם באשר לנושאים שנכללו, קשה לראות בהם הוראה של סטנדרט ברור שמנחה את המדינות כיצד יש להסדיר את ההיבטים הכלכליים של חיי משפחה. ואכן, במשך שנים מיעטה הוועדה המפקחת על יישום אמנת CEDAW להעלות נושא זה במסגרת הדיווחים המדינתיים, וההערות המסכמות שבאו בעקבותיהם. כאשר התחלתי את כהונתי כחברה בוועדה, נתתי את דעתי לחסר זה, ופעלתי להרחבת ההתייחסות מצד הוועדה לתחום זה. בין היתר, ניסחתי (יחד עם פרופ׳ מרשה פרימן) המלצה כללית חדשה בדבר ״השלכות כלכליות של חיי משפחה ופירוקם״. ההמלצה פורשת מפת-דרכים מפורטת המקיפה שלל סוגיות המתעוררות בהקשר להיבטים הכלכליים של המשפחה, ומתייחסת בין היתר להעברות ממון או רכוש בתמורה לכניסה לנישואין בצורה של מוהר או נדוניה; ניהול כספים ורכוש במהלך החיים המשותפים; זכויות ירושה של צאצאים ושל בני.ות זוג; הסדרת ההשלכות הכלכליות של פירוק קשר זוגי בדרך של חלוקת רכוש או תשלומי איזון עתיים. ההמלצה נדרשת גם לשאלות העומדות בבסיס סוגיות אלה, לרבות הגדרה של מושג ה״נכסים״ לצורך חלוקת רכוש בין בני-זוג; התייחסות למשטרים של ריבוי שיטות משפט (כגון דין דתי, מנהגי או שבטי) בתחום דיני המשפחה; והכרה בצורות משפחה שונות המקימות כולן זכויות כלכליות. העיקרון המנחה את ההמלצה הוא שוויון מלא בין בני-הזוג לכל אורך הדרך, תוך חתירה לכך ש״שני הצדדים יישאו באופן שווה ביתרונות ובחסרונות הכלכליים הנובעים מן הקשר ומפירוקו״. כבר במהלך חמש השנים בהן גובשה ההמלצה, תוך דיונים ממושכים על כל סעיף וסעיף שבה, היא הביאה להגברת תשומת הלב של הוועדה לתחום דיני המשפחה בכלל ולשאלת יחסי הרכוש במשפחה בפרט. בשנים שלאחר אימוצה בשנת 2013, חלק ניכר מן ההערות המסכמות שאמצה הוועדה לאחר הדיווחים המדינתיים כללו התייחסות להמלצה הכללית הזו, תוך פירוט החקיקה הנדרשת מצד אותן מדינות בכדי לעמוד בסטנדרט שקבעה בה הוועדה.
פרישתו של ענף דיני המשפחה מכוח דיני זכויות אדם בין-לאומיים, והפוטנציאל הטמון בו, רחבים בהרבה ממה שתואר כאן. במחקרי הנוכחי אני מתמקדת בפעילותה של ועדת CEDAW בפיתוח ענף זה, ובהשוואת הנורמות המפותחות במסגרתה לפעילותם של גופי האמנה האחרים. כפי שציינתי, גם לערכאות שיפוט בין-לאומיות חלק משמעותי בפיתוחו. על א.נשי דיני המשפחה, כמו גם א.נשי זכויות האדם, להיות ערים לחיבור המשמעותי בין שני התחומים, המביא לצמיחתו של ענף חדש בתחום דיני המשפחה.
צילום: רמי זרנגר
פרופ׳ רות הלפרין-קדרי היא הראשה המייסדת של מרכז רקמן לקידום מעמד האשה בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן, לשעבר סגנית הנשיאה של ועדת האו״ם לביעור אפליה נגד נשים (CEDAW).